网络游戏著作权的保护路径及侵权认定

（一）网络游戏的定义

网络游戏，或称“在线游戏”。在《2020-2026年中国网络游戏行业现状与发展趋势深度剖析》中，中国产业调研网作出如下定义：网络游戏是一种基于互联网传输的个体性多人在线游戏，它利用游戏运营商的服务器和用户计算机作为处理终端，以游戏客户端软件作为信息交互的窗口。这种游戏旨在提供娱乐、休闲、交流的平台，并允许玩家在游戏中取得虚拟成就，具有可持续性的特点。

从行业定义的角度审视，网络游戏本质上应拥有互联网传输的特性，确保运营商服务器与用户游戏终端间能实现数据的交互流通。其核心功能在于促成多人间的在线互动、满足个人的休闲娱乐需求，并允许玩家在游戏中取得虚拟成就。

在法律层面，根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档；计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列；文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。作为一种通过计算机执行代码化指令来展示其内容的形式，网络游戏普遍被视为一种计算机软件的体现。此外，根据《网络游戏管理暂行办法》第二条规定，网络游戏则被定义为由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。

可见，行业和部门规章的定义均将具备互联网传输属性作为网络游戏的限定条件，将单机游戏排除在外。而实践中，用户虽然多用“网络游戏”这一指称，但在概念上亦不会区分游戏是否连接互联网。因此本文认为，通常语境下的“网络游戏”，参考世界知识产权组织的表述，即指电子游戏（Video Game），它是一种包含音乐、剧本、情节、视频、图画和角色等多种艺术形式的复杂作品，人们通过在特定硬件上操作计算机游戏程序来实现人机互动。

（二）网络游戏的特征

在特征上，网络游戏涵盖了交互性、视觉性以及复合性三大核心要素。

交互性主要体现为玩家与游戏内视觉元素之间的互动，通过玩家的操作，这些元素之间能够产生新的联结，进而实现对画面以及叙事理解的革新。这种独特的交互模式使得网络游戏与传统电影、电视等媒介形成鲜明对比，从而凸显出其在娱乐和文化传播领域的独特价值。

在探讨网络游戏的视觉性时，则不得不提其与玩家互动的核心——图形界面。这一界面通过角色外观的精致刻画、打斗特效的绚丽呈现、过场动画的流畅衔接以及游戏地图的巧妙设计，共同构建了游戏的视觉体验。这些视觉要素不仅为玩家带来了沉浸式的游戏体验，更在电子游戏知识产权侵权案件中成为重要的参考依据。

复合性凸显了电子游戏的多元媒体属性，它作为多种媒介形式的融合体，能够与多种载体相交融。由于不同的硬件设备平台，电子游戏展现出独特而多样的特点。这种复合性特质不仅丰富了电子游戏的内涵和外延，也增加了其保护工作的复杂性。

根据《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品，（修改前为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”网络游戏作为计算机程序源代码、文字内容、图像设计以及视听资料等多种艺术形式的融合体，充分展现了游戏开发者的创意思维和表达。鉴于其独特的创新性，以及能够被复制的特性，网络游戏显然满足著作权法对于作品的基本构成要件，从而应被视为著作权法所保护的作品范畴。而《著作权法》所列举的作品类型中却不包含“游戏”，也没有明确网络游戏的归属。因此在实务中，对于网络游戏的保护，通常根据权利人的主张，将其整体或部分归入不同的作品类型进行法律保障。具体而言，若涉及网络游戏的源代码、目标代码等元素，往往将其视作计算机软件作品进行保护；而针对游戏中的文字内容、图像设计以及音乐创作等，则分别归类为文字作品、美术作品以及音乐作品进行相应保护。对于网络游戏整体所呈现的画面效果，可能会依据《著作权法》，将其归入视听作品范畴进行保护。就具体保护模式而言，基本有以下两种类型：

（一）整体保护或拆分保护

在著作权法的保护框架下，整体保护策略强调将网络游戏视作一个综合性的完整作品进行统一保护；而拆分保护策略则主张依据网络游戏内各元素所属的不同作品类型，分别进行针对性的保护。拆分保护虽然能够精细地保护开发者的智力劳动成果，然而，仅仅针对网络游戏的局部元素进行比对分析，可能会因为过于关注细节而忽略游戏整体的独创性和完整性，从而导致保护不周。此外，这种保护方式也可能增加权利人在维权过程中的成本支出，降低维权效率。广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条提出：“对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。”该条以审判指引的方式引导对网络游戏进行整体保护，同时“原告也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益”。

网络游戏侵权行为纷繁复杂，而并非所有游戏的整体画面均能达到类电影作品所要求的独创性水平。因此，单纯采用整体保护或拆分保护的策略，均难以全面涵盖网络游戏的著作权保护需求。为了更有效地保护网络游戏，我们在条件允许的情况下，应倾向于对游戏进行整体保护，同时也不应限制对特定部分或游戏元素的保护。这种综合性的保护方式，既符合著作权法的相关规定，也符合权利人的合理期望，有助于促进网络游戏产业的健康发展。不过，整体化保护并不意味着对作品类型的简化处理或侵权判定的泛化，其依然要求遵循严谨的侵权判定方法。在整体侵权难以认定的情况下，我们应依据权利人的具体诉求，对构成网络游戏的单一元素逐一进行侵权与否的判定。

（二）独立保护或归类保护

独立保护是指为网络游戏单独设立一个作品类型。有学者主张，应创设“电子游戏作品”这一作品类型，并借助《著作权法》最新修订的契机，清晰界定网络游戏整体归属于视听作品范畴。然而，尽管新修订的《著作权法》为著作权保护提供了更为完善的法律框架，但它仍未明确网络游戏的法律归属，这在一定程度上增加了网络游戏著作权保护的不确定性和复杂性。归类保护主张将网络游戏有选择性地纳入某一特定的作品类型，例如电影作品或类电影作品。然而，反对者认为，并非所有网络游戏都能达到电影作品或类电影作品所要求的独创性标准。

综上，本文认为，鉴于网络游戏特有的属性，其保护策略应当融合整体化保护与独立权益客体保护的原则。在当前的法律框架内，针对个案，我们需结合网络游戏的类型、特性、侵权模式以及权利人的具体诉求，进行全面深入的分析和判断，从而确保给予网络游戏最为恰当和有效的保护。

（一）加拿大

加拿大版权法没有将网络游戏单独列为作品，其一般归入计算机软件作品的范畴。加拿大版权法将计算机软件作品定义为由计算机存储并能够运行出特定结果的一系列程序指令。而考虑到网络游戏通常包含各种艺术形式，故实践中亦可归入其他作品类型。网络游戏也可能被视为汇编作品。根据加拿大版权法，汇编作品是指由不同作者创作的作品，或者作品包含不同作品或作品的部分，一般而言，汇编作品主要指向文字作品，但如果玩家在游戏中创造角色或创设内容，且该等创作是基于对游戏内容的独创性的选择或编排且未在开发者预设的规则下形成，那么该等作品可能被认为是汇编作品而受版权法保护。

（二）美国

美国版权法没有将网络游戏单独列为作品，但其对网络游戏的保护十分灵活，一款网络游戏获得的保护与游戏所包含的元素以及侵权行为相关。在美国，网络游戏可以作为计算机软件作品，如果其图像部分更加突出，则可以作为视觉艺术作品，如果其动态影像或者视觉效果更加优秀，则可以作为类电影作品或者视听作品。由于网络游戏法律性质的不确定性，故网络游戏被定义为何种作品，获得何种程度的版权保护主要有赖于游戏的组成、特点以及其独创性程度。有文章还提到美国的版权登记制度中的雇佣作品原则对网络游戏作品类型划分的影响，认为在该种情况下，网络游戏的开发者、运营者等更倾向于将网络游戏划分为类电影作品或视听作品，以确保游戏的版权归属于开发者或运营者本身，而版权归属于单一主体，也方便作品的二次创作或版权转移以及便利的维权。

（三）韩国

韩国网络游戏市场高度发达，专门出台了针对网络游戏的《唱片、录像物及游戏物相关法律》《网络数码内容物产业发展法》等法律。根据《计算机程序保护法》（1986年），网络游戏作为计算机程序，如果具备“计算机程序著作物”的要件，则受到该法保护，游戏中的其他元素则由著作权法保护。然而，将网络游戏以一般作品和计算机软件作品在著作权法和计算机程序保护法中分别予以保护，在政策制定和执行上不利，故2009年韩国著作权法修订时，《计算机程序保护法》被废止并将相关规定并入著作权法中。因此，在该历史沿革之下，韩国学界和司法主要还是将网络游戏归入计算机软件作品予以保护。但随着网络游戏的迅猛发展，针对将网络游戏归类于视听作品或者类电影作品加以保护的争论愈发激烈。当网络游戏同时满足计算机软件作品和类电影作品的构成要件，由于类电影作品在韩国著作权法中会获得更加有力的保护，权利人通常会选择寻求认定网络游戏构成类电影作品。

可见，愈来愈多的国家将网络游戏作为类电影作品或视听作品进行整体保护，同时亦不完全排除对计算机软件程序以及其他具有独创性元素的单独保护。我国亦可以顺应国际潮流，倾向于对网络游戏进行整体保护，但同时也应注重与其他权利划分边界和适用范围。

我国著作权法第四十七条、第四十八条规定，侵犯著作权的应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。目前，被广为接受的关于著作权侵权认定的标准是“实质性相似+接触”。“实质性相似”重在评价被诉作品在除去不受著作权法保护的思想、通用表达等内容后是否与权利作品相似以及相似的程度；“接触”重在评价被诉作品的作者在创作过程中是否存在了解或研究过权利作品，以排除“恰巧”创作出相似作品的可能。如果被诉作品满足“实质性相似+接触”的条件，即可以被认定为剽窃、复制作品的著作权侵权行为。

（一）“实质性相似”的认定

实质性相似判定路径分为“约减主义”与“整体概念和感觉原则”两种，前者在确定客体可版权性范围的时候主张对作品进行分析和解构，在进行实质性相似的认定时，首先应当把不受保护的要素从作品中“过滤”出去，仅对受保护的要素进行比对来确定两作品之间是否存在实质性相似；后者则从整体上对该范围进行确定，在进行实质性相似的认定时，将作品中受保护的要素与不受保护的要素作为一个“整体”，以此为基础将两作品进行比对，以确定侵权是否存在。虽然通常认为约减主义适用于文字作品，整体概念与感觉原则适用于视觉艺术作品与音乐作品中，但亦可以将两种路径结合使用。

考虑到网络游戏内容的复合性和复杂性，在相关案件的实质性相似判定中，多采用“约减主义”路径——将游戏中的要素进行抽象分层、过滤和比对。但在标准的换皮式抄袭中（即奇迹MU案、炉石传说案和功夫熊猫案这类“直白”的换皮侵权案），两款游戏除美术、音乐等表达内容存在差异之外，其他的具体表达内容和要素都有明显的一一对应的关系。在此情形下，虽然最具体层面的视听要素被替换，但其余相似的内容仍然停留在仅次于具体视听的较低抽象层级。因此，无需进行较多分析和解构即可得到双方作品实质性相似的结论。另一方面，由于标准的换皮抄袭中两游戏有着几乎完全一致的交互体验，采用“整体概念和感觉原则”进行分析亦能得到一致的结论。

不过，当前游戏行业中，标准的换皮式抄袭已经较少，更多的是对游戏中的部分要素进行使用或借鉴。在此情况下，实质性相似的判定就必须要对构成两款游戏的内容和要素进行全面的分析和解构，将面向玩家的综合视听交互表达解构为场景关卡、角色、资源、界面等构成要素，并根据一定的抽象分层路径将各要素所处在的抽象层级确定，在此基础上划定思想与表达的分界，最后再根据被告游戏中是否含有属于表达范畴的要素判断被告游戏是否存在侵权以及侵权的严重程度。

例如在将游戏作为类电作品进行整体保护的《守望先锋》案（<2017>沪0115民初77945号）中，法院根据游戏开发阶段的不同将融入的内容分为五层，并认为“结合该类游戏的特点和玩家体验综合判断，大部分存在于第三层的地图的行进路线、射击点和隐藏点的位置等游戏设计要素构成了对FPS游戏规则的具体表达。”同样的，在《穿越火线》地图案（<2017>粤03民初559号）中，法院也将游戏的场景地图（关卡）设计分为了七个阶段，并认为第三阶段的“白盒模型设计阶段”中加入的“游戏地图的整体构图、内部结构和布局安排，显然属于可以被感知的具体表达，而非抽象思想，游戏地图的构图、内部结构、布局安排以及同一地图之间各结构之间的布局关系是游戏地图的核心表达。”

（二）“接触”的认定

在实际操作中，“实质性相似”这一概念往往成为双方争论的焦点，而关于“接触”的判定，则并未设定过于严苛的举证标准。在涉及著作权纠纷的案件中，权利人往往会采取一系列举措来论证“接触的可能”。权利人首先会提供诸如著作权登记、发行以及公测时间等关键时间节点的证据，旨在展示其权利游戏的产生和流通时间线。接着会将这些时间线与被诉游戏的相应时间节点进行对比，特别是当这些时间节点相互接近时，权利人通常会强调这种时间上的接近性，以支持“接触的可能”。除此之外，权利人还可能通过举证被诉游戏开发团队与其自身之间曾存在的聘用关系或合作关系，来进一步证明双方之间的接触机会。这种举证方式往往能够增强“接触的可能”的说服力。值得注意的是，当权利游戏与被诉游戏之间的相似度达到显著水平时，对于“接触”的证明要求会相应降低。在某些情况下，甚至可以根据高度相似性直接推定“接触”的存在。

（三）网络游戏著作权侵权认定限制

著作权侵权比对过程中，首先需要排除不被著作权法所保护的思想、原理、方法、体系、概念等要素，并且在判断是否构成实质性相似和接触时，还需要考虑是否属于游戏领域的通用表达或有限表达。

1.思想例外。著作权保护的原则之一是思想与表达二分法，即著作权只保护表达，不保护思想。在网络游戏中最能够体现开发者思想的即游戏规则。目前实践中法院不支持权利人就游戏规则提出的著作权保护主张，而是通过反不正当竞争法进行保护。本文亦认为，应审慎对待对游戏规则的著作权保护，游戏规则本质上是一种创意，游戏规则通过各种具体形式表现，故游戏规则本身并没有被直接表达，只是被用户间接的认知和感受。即使复杂、具体的游戏规则具有较高的独创性，但考虑到网络游戏涵盖各种类型，且司法实践支持通过反不正当竞争法予以规则，权利人还可以根据实际情况寻求个案保护。

2.有限表达例外。即作者在阐述其思想时，所能采取的表达方式和创作空间极为有限，其他人如果要表达同样的思想，只能使用与作者相同或者极为类似的表达形式。最高人民法院2017年发布的第81号指导案例中，法院认为著作权法不应限制表达的自由使用，否则将使思想本身为原作者所垄断，有悖著作权法鼓励创作、繁荣文化之本意。

3.通用表达例外。网络游戏的通用表达可能体现在用户界面的布局上，如前所述，游戏界面与一般软件界面不同，游戏界面需兼具操作性和艺术性，更需要考虑广大用户的操作习惯，故游戏用户界面的设计的创作空间有限。

当前，网络游戏同质化趋于严重，为网络游戏市场的良性发展带来了问题和挑战。网络游戏知识产权的构成要素具有复杂性，仅在艺术元素方面，网络游戏中艺术元素著作权就可以拆分为多个著作权法客体。虽然拆分保护为这些艺术元素的法律适用提供了更为明确的指引，但是采用部分抄袭、多源抄袭、特征修改等手段嫁接的网络游戏产品已经成为目前常见的网络游戏艺术元素侵权方式。同时，网络游戏知识产权的复杂性还体现在衍生作品类型不断增加，如游戏动画、游戏直播权等，都对现有的版权制度体系提出了新的挑战。

（一）网络游戏动态画面保护

网络游戏中的动态画面是通过视觉艺术和编程技术综合创造的结果，包括角色动作、环境变化、特效和整体场景演进等。近年来,认定网络游戏画面构成类电作品的整体保护模式在司法实践中广泛应用,各地法院倾向于将连续性的网络游戏动态画面作为类电作品进行保护，这种模式也获得了学界主流观点的认可。例如在“花千骨”案（（2015）苏中知民初字第201号）当中，法院认为，《太极熊猫》整体画面从其表现效果来看，是随着玩家的不断操作，呈现在屏幕上的：“连续动态的图像”，符合类电作品的定义。进一步的，ARPG类游戏的玩法设置本身具有剧情性，即其主要构筑了一个具有丰富内涵的虚拟世界，在该世界里玩家可以体验角色选择、养成宠物、历经成长、开展对战等一系列游戏事件和剧情，获得沉浸式的视听体验，与电影作品的欣赏体验类似。广东省高院也发布过《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称"《审判指引》"），明确了游戏连续动态画面构成类电作品的认定规则，提出了游戏连续动态画面构成作品的审查标准和游戏连续动态画面实质性相似的判断标准。

在旧《著作权法》的框架下，类电作品要求摄制在一定介质上，这为网络游戏画面是否构成类电作品的认定带来了障碍。尽管如此，法院在审理案件时主要关注的仍然是网络游戏画面的独创性，只要作品在表现效果上符合类电影作品的独创性要求，其制作方式并不应成为给予作品定性的阻碍。2020 年修订《著作权法》后,“类电作品”的概念被“视听作品” 所取代，这使得对于网络游戏画面的保护更为名正言顺。然而在现阶段,与之相关的配套制度尚未更新或建立,视听作品的定义、认定标准及权属规则等内容仍有待理论界及实务界共同努力继续进一步地探讨及完善。

（二）网络游戏规则保护

游戏规则是游戏设计者创造的用于指引玩家进行游戏的一套指令，是游戏玩法机制的核心。游戏规则的设计决定了玩家与游戏的交互过程及效果,进而直接影响玩家的游戏体验。目前对于网络游戏规则的概念尚未形成统一定义，其法律属性也存在争议,因此网络游戏规则目前仍然游离于著作权保护的边缘,游戏规则的抄袭也处于著作权侵权的灰色地带。

网络游戏规则的著作权保护所面临的首要问题是“思想-表达”二分法的挑战。在网络游戏行业发展初期，国内外理论与实务均将网络游戏规则认定为思想而非表达。例如在“炉石传说”案当中，法院指出案涉抄袭行为具有不正当性，但是在“思想-表达”二分法的框架下，又认为游戏规则属于思想、无法成为著作权法调整的对象。最终，法院通过适用《反不正当竞争法》一般条款的规定，为网络游戏规则的保护提供了规范依据。在我国司法实践中,由于缺乏相关规范供给，不少法院选择通过反不正当竞争法的路径对网络游戏规则进行司法保护。但是反不正当竞争法的一般条款毕竟太过抽象，难以为法律适用提供精确的指引。另一方面，反不正当竞争法的路径是一种兜底保护，它仅仅从反面排除具有明显不正当性的抄袭行为，但是无法从正面对网络游戏规则作出赋权和保护。

随着网络游戏产业的发展，网络游戏著作权侵权纠纷激增,人们逐渐意识到笼统地将游戏规则排除在著作权保护范围外的弊端,从而促进网络游戏规则保护回归到著作权保护的路径。在“花千骨”案当中，法院认为在游戏整体系统设计中,概括、一般性描述的玩法规则落入思想范畴,而具体到足以使玩家感知到其来源于特定作品并提供玩赏体验的玩法规则就可能构成表达。

(三) 网络游戏直播画面保护

随着b站、斗鱼和其他直播平台的兴起，大量内容创作者开始通过直播网络游戏来吸引观众和创造收入。这些直播画面由玩家操作调取游戏素材而形成，其著作权究竟属于开发者、玩家还是直播平台，决定了谁能享有游戏直播画面带来的收益以及是否构成对游戏版权的侵害。

网络游戏直播画面的可版权性问题和权益归属在司法实践中存在着巨大的争议。在斗鱼盗播虎牙ESL电竞赛事侵犯著作权一案（（2021）粤73民终5852号）当中，法院认为涉案ESL赛事直播画面主要由连续的游戏动态画面构成，通过节目制作者对比赛中参赛选手游戏画面的选择、编辑、切换和衔接，并加入主播的解说等元素，整体表现为有伴音的连续动态画面，属于具有一定独创性的表达。而在“梦幻西游”直播案（（2015）粤民终137号）当中，法院认为游戏直播属于著作权法规定的“应当由著作权人享有的其他权利”。广东省高院《审判指引》第三十条【涉及游戏直播或录播的不正当竞争行为】则是通过反不正当竞争法的路径对游戏直播行为进行调整。

对于网络游戏直播画面的定性与调整之所以存在诸多争议，是因为网络游戏直播本身涉及多种知识产权要素，个案差距较大，有无独创性不一而足。总体而言，网络游戏直播包括UGC(User Generated Content)和PGC(Professional Generated Content)两种模式。在UGC模式下，玩家个人自主直播，由于玩家在直播时选择的游戏类型不同,以及不同类型的游戏给玩家预留的个人选择空间不同,玩家个人的操作有很大的发挥空间。而PGC模式则是专业生成模式，以大型电子竞技游戏直播为内容。这种类型的直播在网络游戏直播市场占据重要的地位,是专业直播平台、网络游戏开发商、电子竞技游戏主办方、职业玩家等多方合力的成果。

对于PGC模式下的直播画面，理论与实务的多数观点均认为具有可版权性，其著作权归属于主办方。毋庸置疑,该种类型的直播比一般的网络游戏直播专业性更强、复杂程度更高、规模更大，在场地、灯光、主持、互动等方面均体现了具有独创性的设计。而UGC模式下的直播画面有无独创性，则需要根据玩家的个人操作空间而定。在竞技类、棋牌类、角色扮演类游戏当中，玩家的操作所产生的画面基本上都在开发者提前设定的范围当中，游戏画面是开发者预设好的，玩家在游戏过程中的操作体现的往往只是游戏技巧的高低，而不能构成独创性操作行为。因此该著作权归属于网络游戏开发者所有。而在沙盒类游戏当中，虽然游戏给每个玩家提供的素材都相同,但是由于每个玩家的审美、创造力与思想情感不同,因此生产出来的画面也不相同,这些游戏画面具有一定的个人特点。如果游戏开发商为玩家提供的是个性表达平台，玩家在该基础上进行具有个人特色的表达所创造出的画面具有独创性。

因此，在网络游戏直播画面侵权的案件中，应首先检视网络游戏开发者是否为玩家提供了个性化的操作空间。如果玩家的操作行为不能超出开发者的预设范围，则玩家仅仅是将游戏中原本预设的各种可能加以实现，本身并无独创性。在此基础上需要考察玩家的直播行为是否构成合理使用。实践中的大多数案例认为商业性、营利性的直播行为不能构成合理使用。而如果开发者为玩家提供了个性化的操作空间，则需要进一步审视玩家的操作行为是否具有独创性，从而确定玩家的直播画面构成演绎作品亦或独立作品，适用相应的规则来调整玩家与开发者之间的利益状况。